Revista SEMANA, (Sábado 21 de Agosto de 2010). “El boquete de las bases”. Recuperado el 22 de Agosto de: http://www.semana.com/noticias-nacion/boquete-bases/143349.aspx

Por Andrés Zammata R.

En el seno de la Organización de Estados Americanos (OEA) se gestionaron los pilares del Sistema Interamericano: la Declaración Americana de Derechos del Hombre (1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos (La Convención o CADH). Desde el establecimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humano (CorIDH) en 1979 como institución judicial autónoma de la OEA, cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto, en los Reglamentos de ésta y en la misma Convención se ha establecido que sólo gozan de competencia para presentarse ante la CorIDH[i], para tratar violaciones de derechos humanos en la región andina, tanto los Estados como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), dejando sin ius standi a las víctimas.

En parte, la importancia de estos sistemas radica en la garantía supranacional subsidiaria que representan, pues han permitido, de un lado la protección de los derechos humanos vulnerados en casos concretos; de otro lado han servido para remediar situaciones generales, leyes y prácticas referentes a los derechos humanos en las cuales los ordenamientos internos de los Estados Miembros no estaban acordes con las directrices internacionales. En este sentido, buena parte del éxito de los sistemas de protección de derechos humanos reside en la eficaz solución que se le pretenden dan a las violaciones sufridas por las víctimas y las directrices proporcionadas a los sistemas legislativos y judiciales internos de cada Estado[ii].

De ahí que, hace algún tiempo en el interior de las sesiones de la Corte, se plantee el debate para modificar su reglamento, con el fin de aprobar uno nuevo. De éste nuevo reglamento, resultaría que, ante la Corte, la actuación de la Comisión se limitaría a se presentar el Informe del artículo 50[iii], con algunos anexos y no una demanda propiamente dicha, de manera que los representantes de las víctimas serían los que estarán llevando el papel principal ante la Corte, dándole a éstos ius standi. Esta situación suscita un cambio drástico en la posición procesal de la Corte debido a que con esta reforma se intenta igualar las condiciones de las partes en el proceso, ya que los Estados demandados por violación de derechos humanos no tendrán que defenderse contra las Comisión y las víctimas, quienes a pesar de no tener ius standi pueden intervenir en el proceso.

Originalmente en el primer reglamento aprobado en el tercer período de sesiones[iv], el proceso en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos preveía que el procedimiento de casos contenciosos se surtiese en dos etapas: una preliminar (arts. 25 a 27) y otra de fondo, la cual se subdividía en una fase escrita (arts. 28 y 30) y otra posterior de carácter oral (arts. 28 y 32). De esta forma, se introducía la instancia mediante la presentación de la demanda por parte de quienes, según el artículo 61 de la Convención, tienen legitimación por activa para ello: la CIDH u otro Estado Parte de la CADH (arts. 25 y 30.1). En este evento, la contestación de la demanda se dilataba hasta que, por medio de sentencia, se resolvieran las excepciones preliminares. Con posterioridad al cierre del incidente de excepciones preliminares, y toda vez que éstas no prosperaran, la Corte continuaba el conocimiento de fondo del caso. Cabe anotar que, bajo este Reglamento las víctimas no tenían ninguna participación en el trámite frente a la CorIDH, sino que era la CIDH quien llevaba el caso contencioso.

La anterior estructura del proceso ante la Corte era concordante según los principios del derecho procesal, en particular los de defensa, debido proceso e igualdad procesal. De esta forma se garantizaba el proceso en sí mismo como instancia de resolución de conflictos que de manera balanceada otorgaba garantías procesales a las partes, y por lo tanto confianza y acatamiento de sus decisiones, elemento fundamental en el ejercicio de la función jurisdiccional[v].

“Este esquema de escisión del procedimiento contencioso ante la CorIDH fue lentamente flexibilizado tras las diferentes reformas reglamentarias. De esta manera, en 1991 se realizó la primera reforma del reglamento de la CorIDH, y si bien en ésta se mantuvo el carácter incidental de las excepciones preliminares, de manera expresa se estableció que su trámite no suspendía los términos del fondo –a menos que la propia CorIDH determinara expresamente lo contrario– ni tampoco el debate sobre el fondo[vi]”[vii].

Para el año 2000, el Reglamento de la CorIDH sufrió un nuevo cambio significativo, en cuanto a la estructura del proceso. En aras de cumplir con el principio de celeridad, según la nueva normativa reglamentaria, se determinó acumular las tres etapas procesales anteriormente mencionadas en una sola (presentación de la demanda y presentación de excepciones preliminares, fondo y sentencia de reparaciones), y adicionalmente sumar un nuevo sujeto procesal en dicho trámite: los representantes de las víctimas a través del escrito de argumentos, solicitudes y pruebas.

Según la propia CorIDH, ésta reforma reglamentaria permitió reducir, en cerca de la mitad del tiempo, la resolución de las causas contenciosas bajo su conocimiento, pasando de un promedio de 39 meses a tan sólo 21 en vigencia del Reglamento de 2000[viii]. Ahora bien, aunque se puede decir que la reforma sí cumplió su objetivo de celeridad, su aplicación terminó conllevando resultados menos favorables en cuanto a las cargas procesales. Lo anterior en virtud de la carga que se impone al Estado de contestar en un sólo momento las excepciones preliminares, el fondo y los asuntos relativos a las reparaciones, los cuales a su vez son resueltos por la Corte en un único acto procesal.

Se atenta contra el equilibrio procesal, en la medida en que los Estados, en contraste con la Comisión, debe preparar, presentar y demostrar la procedencia de las excepciones preliminares, al tiempo que construye y eleva sus alegatos de fondo y reparaciones, tanto de la demanda presentada por la Comisión como de la demanda totalmente distinta que presentan las víctimas. De otro lado, a la Comisión, así como a los representantes de las víctima[ix], se les reconoce una oportunidad exclusiva luego de que el Estado propone excepciones preliminares, para que contesten éstas, otorgándose así un tiempo superior para la preparación de los asuntos relativos a la competencia y admisibilidad del caso, como también un escenario exclusivo para la presentación de sus observaciones al respecto[x].

Como se dijo anteriormente, con la nueva reforma al Reglamento de la CorIDH, que se llevará a cabo a inicios del 2010, ésta tendrá las siguientes particularidades: la CIDH dejara de ser parte en el proceso ante la CorIDH como actor de la demanda, por lo anterior, además de la reforma en el Reglamento de la CorIDH es necesario una reforma al Reglamento de la CIDH. Además, el informe del artículo 50 sería una mera formalidad procesal para poder llevar el caso a la CorIDH. Hay que aclarar que, aunque la CIDH no será participe directa, ésta tendrá igualmente una gran importancia como procedimiento previo para poder llevar un caso contencioso ante la CorIDH. En segundo lugar, el Reglamento de la CorIDH modificará sus artículos 23 y 24, para desaparecer la representación de la CIDH y creará la participación de las supuestas víctimas que deberá darse por medio de representante legal.

Para el procedimiento en los casos pendientes ante la Corte, antes de la entrada en vigor del nuevo Reglamento en el 2001, la Corte Interamericana adoptó una Resolución sobre Disposiciones Transitorias el 13 de marzo de 2001, mediante la cual decidió que: 1) los casos que se encuentren en curso al momento de la entrada en vigor del nuevo Reglamento (de 2000) continuarán tramitándose de acuerdo con las normas del anterior Reglamento (de 1996) hasta tanto culmine la etapa procesal en la que se hallan; 2) las presuntas víctimas participarán en la etapa que se inicie con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo Reglamento (de 2000) de conformidad con el artículo 23 del mismo. Este será el tipo de resolución que deberá adoptar nuevamente la CorIDH para la entrada en vigor del nuevo Reglamento del 2010, con el fin de facilitar el cambio.

Con el otorgamiento del locus standi in judicio a las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes legales, en todas las etapas del proceso ante la Corte, pasan ellos a disfrutar de todas las facultades y obligaciones, en materia procesal que, hasta el Reglamento de 1996, eran privativos únicamente de la CIDH y del Estado demandado (excepto en la etapa de reparaciones). Esto implica que, en el procedimiento ante la Corte podrán coexistir y manifestarse, tres posturas distintas: la de la presunta víctima (o sus familiares o representantes legales)[xi], como sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; la de la CIDH, como órgano de supervisión de la Convención y auxiliar de la Corte; y la del Estado demandado.

Esta histórica reforma introducida en el Reglamento de la Corte sitúa a los distintos actores en perspectiva correcta, contribuye a una mejor instrucción del proceso, asegura el principio del contradictorio, esencial en la búsqueda de la verdad y la prevalencia de la justicia bajo la Convención Americana, reconoce ser de la esencia del contencioso internacional de los derechos humanos la contraposición directa entre los individuos demandantes y los Estados demandados, garantiza el derecho de libre expresión de las propias presuntas víctimas, el cual es un imperativo de equidad y transparencia del proceso, y, last but not least, garantiza la igualdad procesal de las partes (equality of arms/égalité des armes) en todo el procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos[xii]

[ii] bídem. Pág 6.

[iii] El Informe del Artículo 50, consiste en un escrito que la Comisión presente a los Estados y a la Corte, en el caso que no se llegue a un acuerdo entre el Estado y la Comisión en la primera etapa del proceso. En dicho informe se expondrán los hechos y las conclusiones a los que la Comisión llegó, y se presentarán en forma de demanda para que la Corte inicie la segunda etapa del proceso bajo su jurisdicción.

[iv] Celebrada del 30 de julio al 9 de agosto de 1980.

[v] P. ej., CorteIDH, casos Velásquez Rodríguez, Reparaciones, sentencia de 21 de julio de 1989, Serie C, No. 7, y Caballero Delgado y Santana, Reparaciones, sentencia de 29 de enero de 1997, Serie C, No. 31.

[vi] CorteIDH, Reglamento, aprobado por la Corte en su Vigésimo Tercer Periodo ordinario de sesiones, celebrado del 9 al 18 de enero de 1991. “Artículo 31.4. La presentación de excepciones preliminares no suspenderá el procedimiento sobre el fondo, a menos que la Corte así lo decida expresamente”.

[vii] ACOSTA-LÓPEZ, Juana Inés. AMAYA-VILLARREAL, Álvaro Francisco APORTE PARA LA GARANTÍA DEL EQUILIBRIO PROCESAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS: LA ACUMULACIÓN DE ETAPAS Y LAS GARANTÍAS PROCESALES. 19 de Marzo de 2007.

[viii] Ibidem. Pág. 172.

[ix] Es pertinente recordar que a partir de la reforma reglamentaria del año 2001 el procedimiento ante la CorIDH reconoce a los representantes de las víctimas como sujetos procesales. Sin embargo, continuó en cabeza de la CIDH el derecho de acción, y por lo tanto los representantes sólo tienen limitada su potestad a la presentación de argumentos y pruebas, respecto de únicamente los hechos presentados en la demanda impetrada por la Comisión. Véase, inter alia, casos Albán Cornejo y otros, sentencia de 22 de noviembre de 2007, Serie C No. 171, párr. 44; Penal Miguel Castro Castro, sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160, párr. 162; Masacres de Ituango, sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148, párr. 191; Masacre de Pueblo Bell,. sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140.

[x] Ibidem. Pág 174.

[xi] Para el procedimiento en los casos pendientes ante la Corte, antes de la entrada en vigor del nuevo Reglamento en el próximo 01 de junio de 2001, la Corte Interamericana adoptó una Resolución sobre Disposiciones Transitorias (el 13 de marzo de 2001), mediante la cual decidió que: 1) los casos que se encuentren en curso al momento de la entrada en vigor del nuevo Reglamento (de 2000) continuarán tramitándose de acuerdo con las normas del anterior Reglamento (de 1996), hasta tanto culmine la etapa procesal en la que se hallan; 2) las presuntas víctimas participarán en la etapa que se inicie con posterioridad a la entrada en vigor del nuevo Reglamento (de 2000), de conformidad con el artículo 23 del mismo.

[xii] En defensa de esta posición (que ha logrado superar resistencias, sobre todo de los nostálgicos del pasado, inclusive dentro del propio sistema interamericano de protección), cf. mis escritos: A.A. Cançado Trindade, “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (1948- 1995): Evolución, Estado Actual y Perspectivas”, Derecho Internacional y Derechos Humanos/Droit international et droits de l’homme (Libro Conmemorativo de la XXIV Sesión del Programa Exterior de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, San José de Costa Rica, abril/mayo de 1995)

Por Alejandra Peláez Peñaranda

«Europa no se hará de una sola vez, ni dentro de una construcción de conjunto: se hará por realizaciones concretas, creando primero una solidaridad de hecho.»

ROBERT SCHUMAN (La Declaración Schuman), París, 9 de mayo de 1950.

El Tratado armonizador de Schengen, fue firmado por primera vez el 14 de junio de 1985. Este obedece a la creciente necesidad que, desde la época, vislumbraban ciertos países europeos de restringir los flujos migratorios y armonizar los controles fronterizos externos, entre otros aspectos. El objetivo del Tratado era crear una zona de libre circulación entre los Estados pertenecientes para lo cual se dio una supresión de los controles de las fronteras comunes. Sin embargo, dicho objetivo era imposible si paralelamente no se establecía un endurecimiento de las fronteras externas que permitiera el control de la migración ilegal.

Sus puntos álgidos fueron tanto la política de demanda de visado a un número no insignificante de Estados como la creación del Sistema de Información Schengen (SIS). Lo anterior debido a la adopción de medidas para asegurar la libre circulación y garantizar la libertad con la necesidad de reafirmar la seguridad de la Comunidad, razón por la cual las primeras fueron acompañadas por medidas compensatorias (Ministerio del Interior, España). Estas medidas tienen asidero en el SIS, el cual es un sistema de información común que permite a estaciones de policía y agentes consulares el acceso a información sobre individuos, vehículos y objetos perdidos y robados (Luque González, 2004). Es un mecanismo compuesto por redes nacionales conocidas como N-SIS que alimentan un sistema central que se denomina C-SIS y se complementa con la red SIRENE, conformada por representantes de la policía nacional y local, aduanas y del sistema judicial (Luque González, 2004).

Así, se tiene que, con el fin de reconciliar la libertad y la seguridad, las medidas para asegurar la libre circulación fueron acompañadas por medidas llamadas “compensatorias”. Se trataba de mejorar la coordinación entre los servicios de policía, aduanas y justicia y de adoptar las medidas necesarias para combatir, en particular, el terrorismo y la criminalidad organizada. Con este objetivo, se estableció el sistema de información complejo para intercambiar datos relativos a la identidad de las personas y la descripción de los objetos buscados (SIS).

En este sentido, el SIS permite a las autoridades designadas por las Partes, mediante un procedimiento de consulta automatizado, disponer de descripciones de personas y objetos al efectuar controles en la frontera. Así mismo, permite realizar comprobaciones y otros controles de policía y aduanas realizados dentro del país de conformidad con el derecho nacional, así como, en relación con la categoría de la inscripción de extranjeros incluidos en la lista de no admisibles. Todo lo mencionado a efectos del proceso de expedición de visados, expedición de permisos de residencia y admisión de extranjeros en el marco de la aplicación de las disposiciones sobre circulación de personas (Ministerio del Interior, España), para efectos de dar cumplimiento a los fines previstos en los artículos 95 a 100 del Convenio.

Como puede observarse, la legislación de Schengen se centra, específicamente, en el tema de la seguridad de los Estados que la integran ya que se propende por garantizar el orden público y la seguridad interior, entre otros. Es por lo anterior que no sólo se cuenta con el SIS, el SIS II y el EURODAC sino que, como si fuera poco, existe el Sistema de Información de Visados (VIS) que responde a una propuesta realizada en el 2006 para integrar en un código único de visados todas las disposiciones relativas a la concesión, rechazo, prórroga, anulación, suspensión o reducción de la duración de la validez de los visados (Illamola, 2005).

Sin duda alguna la existencia de un sistema como el expuesto genera controversias a nivel internacional. En primer lugar, se teme que el intercambio de dicha información pueda ocasionar violaciones a los Derechos Humanos. Existe un alto riesgo de que se genere una invasión a la privacidad y una vulneración del principio de igualdad y no discriminación. Por otro lado, se genera una inquietud sobre las problemáticas suscitadas a nivel administrativo como por ejemplo la de propiciar un banco de datos que permita controlar a los llamados extranjeros inadmisibles.

En términos generales, se evidencia, a partir del seguimiento a los lineamientos tanto de la Convención Schengen como de los diferentes sistemas de información hasta ahora mencionados, la creación de una unificación a nivel administrativo de los Estados miembros. Se tiene que cada Estado miembro es responsable del acceso a la totalidad del territorio Schengen, estableciéndose con ello una obligación entre todas las Partes de no admitir a los miembros de alguna lista en el espacio común (Illamola, 2005). Se crea, en últimas, una defensa colectiva de los intereses de cada uno de los Estados involucrados.

Sin embargo, este respeto por las decisiones del otro hace que se pierda la autonomía de cada uno de los Estados y que el ciudadano vea restringidas sus posibilidades de entrada a la Comunidad. Lo anterior, debido a que las listas no sólo hacen referencia a individuos peligrosos para la Comunidad Schengen, sino que debe respetarse en cuanto a personas a quienes su demanda de visado les ha sido negado por interpretaciones meramente subjetivas de los encargados de recibir las solicitudes en cada Tercer Estado.

Cabe entonces preguntarse si en realidad se está propendiendo por la libre circulación o por el contrario, si lo que se busca es limitarla en tanto una negativa implica la pérdida de la posibilidad de entrar a la zona Schengen. El peso es grande para los países que reciben demandas de individuos a quienes se les ha negado la visa. Tomar una decisión contraria a la que inicialmente un Estado tomó en pro de sus intereses y de los de la Unión significa una ardua argumentación y el cumplimiento de una serie de requisitos que ponen a este Estado en una situación incómoda frente a los demás.

Así las cosas, la colectividad y el trabajo por la seguridad de todos hace que administrativamente, y en cuanto a este tema en específico, los individuos tengan que enfrentarse ante un sólo organismo. ¿Qué pasaría si el mismo fenómeno se diera en la Comunidad Andina? Es claro que entre los fines de la misma también se propende por la libre circulación o tránsito de personas, lo cual se ve reflejado en la Decisión 504 de 2001. Sin embargo, no puede pretenderse que dicho fin sea ampliado hacia los Terceros Estados. En otras palabras, la libre circulación debe asegurársele a los ciudadanos de los Estados miembros por lo cual habría una reducción, sino una eliminación, de las barreras fronterizas para los mismos. No obstante, a la hora de aceptar el otorgamiento de un visado a cierto o ciertos individuos es una decisión que desde mi punto de vista recae en cada uno de los Estados y de sus intereses.

La creación de sistemas de información finalmente crea una obligación política hacia los Estados miembros quienes no desconocerán los motivos que un Estado consideró suficientes para negar un cierto permiso a determinado individuo. Pero debemos fiarnos de los mismos dado que éstos no cumplen completamente con requisitos objetivos sino que responden a aspectos subjetivos de los administradores de cada Estado.

Teniendo en cuenta la existencia de una subjetividad en dichas listas, no es adecuado que los Estados se sientan obligados a seguir las mismas condiciones pues los intereses o prioridades de uno pueden no concordar con los de otro. En el caso de la Comunidad Andina en específico, las consideraciones –subjetivas cabe remarcar- de Ecuador pueden no corresponder a las que tendría Colombia o Perú en las mismas circunstancias.

Como corolario de lo esbozado anteriormente puede afirmarse que la existencia de tales listas y la obligación de seguirlas en aras de la seguridad de los Estados Miembros de una cierta comunidad es peligroso y posiblemente violatorio de los Derechos Humanos. Como ejemplo de esto podría inclusive llegarse a pensar que se está violando el principio de libre circulación ya que dicha libertad se respeta, única y exclusivamente, a los nacionales de países miembros de un tal acuerdo.

Los intereses, necesidades y consideraciones de cada Estado deben valer como expresión de su soberanía con la salvedad de que dicha soberanía es estatal y no comunitaria. Dicha situación se refleja muy bien en la Comunidad Andina en donde no sólo se cumple el principio de la libre circulación de los nacionales de sus Estados Miembros sino que también tienen una libertad administrativa para decidir cuestiones de relaciones internacionales o exteriores.

Bibliografía

ILLAMOLA, Mariona. Acervo Schengen: controles en las fronteras. Universidad de Girona. España, 2005.

LUQUE GONZÁLEZ, José Manuel. Schengen un espacio de libertad, seguridad y justicia. Revista de Derecho, Universidad del Norte. España, 2004.

MINISTERIO DEL INTERIOR. España. Recuperado de internet en

http://www.mir.es/SGACAVT/extranje/extschengen/sistema_informacion.html

Honduras inició recientemente un proceso en contra de Brasil en la Corte Internacional de Justicia argumentando que Brasil al otorgar asilo al depuesto presidente José Manuel Zelaya Rosales y a un número indeterminado de ciudadanos hondureños está permitiendo el uso de su embajada como una plataforma para propaganda política y de esta manera amenaza la paz y el orden público de Hond uras[1]. En concreto, Honduras argumenta que Brasil contravino las obligaciones contenidas en el Artículo 2 (7) de la Carta de la ONU y en la Convención de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. La petición hondureña se centra en que el otorgamiento de asilo hecho por Brasil viola el principio de no intervención. Para lograr un mejor entendimiento de esta petición es necesario un breve estudio tanto del principio de no intervención como de la institución del asilo.

No Intervención

Los Estados latinoamericanos han estado en la vanguardia de definir y formar el principio de la no intervención,[2] y lo entienden como una consecuencia lógica de la soberanía del Estado[3] y la igualdad[4]. El principio de la no intervención está consagrado en la Convención Sobre Derechos y Deberes de los Estados (una convención inter-americana y más conocida como la Convención de Montevideo) y posteriormente fue incluido en la Carta de la Organización de Estados Americanos, ratificada por Brasil y Honduras. El Artículo 19 de la misma estipula que:

“Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada, sino también cualquier otra forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen.”

A pesar de este intento de definir el principio de la no intervención, su implementación cuenta con dificultades ya que cada Estado en la ejecución de su política exterior tiene un margen legal para hacer sentir su influencia[5]. Por ende, el problema principal radica en lograr determinar cuándo la influencia se ha tornado en intervención. La Corte Internacional de Justicia en el caso de Nicaragua v. Estados Unidos[6] de 1986, afirmo que:

“Una intervención prohibida debe ser aquella que recae sobre asuntos los cuales cada Estado está permitido a decidir libremente, debido el principio de la soberanía de Estados. Uno de estos es la elección de un sistema político, económico, social y cultura, así como la formulación de una política exterior. La intervención es ilícita cuando se utilizan medios de coerción en relación con estos asuntos.”[7]

Así, es posible entender que la coerción es el elemento distintivo entre una intervención ilícita y el mero uso de la influencia.

Asilo

La Corte Internacional de Justicia estudió la institución del asilo en 1950 con el caso Haya de La Torre entre Colombia y Perú, el cual cuenta con varias similitudes con el presente caso Honduras v Brasil. En octubre de 1948, tras un golpe de Estado fallido, las autoridades peruanas acusaron de rebelión militar a Víctor Raúl Haya de La Torre. El señor Haya de la Torre solicitó y se le otorgó asilo en la embajada colombiana en Lima. Tras unas fallidas negociones sobre cómo resolver el asunto, ambos Estados decidieron llevar el caso ante la Corte Internacional de Justicia. El principio de no intervención no figuró entre los alegatos de partes ni en las decisiones de la Corte, sin embargo varios puntos relacionados al asilo sí fueron esclarecidos y podrían tener relevancia en el caso del señor Zelaya.

Primero, la Corte sostuvo que “una decisión de otorgar asilo diplomático incluye una derogación de la soberanía del Estado. Sustrae al ofensor de la jurisdicción del Estado territorial y constituye una intervención en asuntos que son de competencia exclusiva de ese Estado. Este tipo de derogación de la soberanía territorial no puede reconocerse si no se establece un sustento legal para cada caso en particular[8].” De esto se debe entender que si se logra establecer un sustento legal para el otorgamiento de asilo, éste no puede considerarse una intervención ilícita.

Segundo, la Corte consideró que la práctica de solicitar inmediatamente un salvoconducto para el ofensor sin esperar una solicitud de parte del Estado territorial pidiendo la salida del refugiado “no significa que el Estado que ha recibido tal solicitud de salvoconducto está legalmente obligado a acceder[9].” Es decir, el Estado territorial debe solicitar al Estado que otorgó el asilo que el refugiado salga del país, de lo contrario no está obligado a otorgarle un salvoconducto.

Por último, la Corte concluyó que Colombia actúo de manera ilícita cuando otorgó el asilo. Como no hubo mayores instrucciones, un segundo caso se presentó ante la Corte para resolver si el señor Haya de La Torreo debía ser entregado a las autoridades peruanas. La Corte se pronunció manteniendo que “el asilo debe terminar, pero el Gobierno de Colombia no está bajo ninguna obligación de hacerlo a través de la entrega del refugiado a las autoridades peruanas. No hay contradicción entre estos dos enunciados, ya que la entrega no es la única manera de terminar con el asilo[10].” Así, se evidencia que inclusive en casos de asilo ilícito no es obligación entregar al solicitante.

El Caso Honduras v Brasil

Las acusaciones de Honduras no se centran en un otorgamiento ilícito de asilo sino en la violación del principio de no intervención, argumentando incumplimiento por parte de Brasil de las obligaciones consagradas en el Artículo 2 (7) de la Carta de la ONU, el cual lee:

“Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.”

Esta prohibición es aplicable a las Naciones Unidas como organización y no a los Estados miembros como particulares. Esto hace de la acusación de Honduras un sinsentido, salvo que se deba entender que Brasil estaba obligado a someter dicho asunto a procedimientos de arreglo. Sin embargo, esta interpretación también carece de fuerza pues para el asilo, por su propia naturaleza, es menester tomar la decisión de otorgarlo o no sin demora alguna. Sería absurdo considerar que las solicitudes de asilo deben ser ventiladas ante la ONU antes de tomar alguna decisión.

Honduras también alega violación a la Convención de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, cuyo artículo 41 (1) establece:

“Sin perjuicio de sus privilegios e inmunidades, todas las personas que gocen de esos privilegios e inmunidades deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor. También están obligados a no inmiscuirse en los asuntos internos de ese Estado.”

Este artículo, en efecto, es aplicable a Brasil al prohibirles a sus agentes diplomáticos intervenir en asuntos internos del Estado receptor. De esta situación se evidencia una tensión entre la prohibición de intervenir en asuntos internos y la institución del asilo.

En este sentido, es importante tener en cuenta que tanto Honduras como Brasil ratificaron la Convención Sobre Asilo Político de 1933, texto que modifica la Convención Sobre Asilo suscrita en La Habana en 1928, instrumentos ambos que fueron utilizados en el caso de asilo entre Colombia y Perú. A pesar de que los casos de la Corte Internacional de Justicia no crean precedente,[11] pueden de igual forma ayudarnos a comprender cómo podría decidir la Corte un caso futuro, dado que las decisiones sí se utilizan “como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho[12].” La Corte determinó que el asilo sí es una intervención, sin embargo si se hace con sustento legal es una intervención lícita. En el caso de 1950 se determinó que Colombia no tenía sustento legal para otorgar asilo debido a que Perú no había ratificado la Convención Sobre Asilo Político de 1933,[13] instrumento que hubiera autorizado a Colombia a decidir unilateralmente si la persecución del señor Haya de La Torre era por motivos políticos[14]. Esta limitación, sin embargo, no es aplicable al caso de Honduras por lo que Brasil sí tiene la facultad de decidir el estatus de perseguido político del señor Zelaya. Por eso, a pesar de la prohibición que contiene el Artículo 1 de la Convención de 1933 de otorgar asilo “a los inculpados de delitos comunes”, si Brasil sostiene que la persecución del señor Zelaya está basada en consideraciones políticas, el asilo otorgado tiene sustento legal.

Aún así, Honduras podría argumentar intervención por la prolongada estadía del señor Zelaya en la cede brasileña. Esto, podría argumentar Honduras, debe interpretarse como una forma de coerción lo que hace de la actuación brasileña una violación al principio de no intervención. Sin embargo, como sostuvo la Corte Internacional de Justicia, es Honduras quien debe solicitar la salida del señor Zelaya, y únicamente tras esta actuación puede Brasil solicitar el salvoconducto que obligaría al Estado hondureño. Salvo que exista tal solicitud y la garantía de un salvoconducto, Brasil no ha incumplido con sus obligaciones. Además, las convenciones de 1928 y 1933 no contienen estipulaciones sobre la entrega de refugiados, motivo por el cual en caso de que la Corte encontrara que Brasil sí ha incumplido las obligaciones impuestas por la Convención de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, este Estado no estaría obligado a entregar al señor Zelaya a las autoridades hondureñas.

Por todo lo anterior, debe concluirse que Honduras ha presentado una caso débil en contra de Brasil. Argumenta una violación al Artículo 2 (7) de la Carta de la ONU, el cual prohíbe intervención por parte de las Naciones Unidas en sí. Salvo que exista una interpretación creativa, es difícil que esta acusación prospere. La segunda acusación que presenta Honduras es una violación a la Convención de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, acusación esta que tras un análisis a la luz de las convenciones interamericanas sobre asilo de 1928 y 1933 se desmorona. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia no crea precedente y como tal existe la posibilidad de que Brasil fuese condenado. Empero, aun de ser este el caso, Brasil no podría ser obligado a entregar al señor Zelaya, ya que no existe regulación al respecto. Parece bastante probable que Honduras, debido a presión internacional, otorgaría el salvoconducto para la salida del señor Zelaya, tal como pasó en el caso del señor Haya de La Torre.

[2] García Robles, Alfonso. “La Autodeterminación y la No Intervención en el Derecho Internacional e Interamericano” en No Intervención, Autodeterminación y Democracia en América Latina. Pablo González Casanova (Coord.) Siglo XXI Editores, S.A., México; 1983. p. 288.

[3] Militarv and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986, p. 14

[4] Zárate, Luis Carlos. La No Intervención Ante el Derecho Americano. Lucros, Bogotá: 1984. p. 51

[5] Ibid. p. 296

[6] Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Ob. Cit.

[7] La traducción de los fallos de la Corte Internacional de Justicia fueron hechos por este autor y no son oficiales

[8] Colombian-Peruvian asylum case, Judgment of November 20th 1950 : I.C. J. Reports 1950, p. 266

[9] Ibidem

[10] Haya de la Torre Case, Judgment of June 13th, 1951 : I.C. J. Reports 1951, p. 71

[11] Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Artículo 59.

[12] Ibid. Artículo 38 (1) (D)

[13] Colombian-Peruvian asylum case. Ob. Cit.

[14] El Artículo 2 de la Convención Sobre Asilo Político de 1933 establece que: “La calificación de la delincuencia política corresponde al Estado que presta el asilo.”

En septiembre de 2009, la Oficina de Patentes de la India decidió negar las patentes de dos medicamentos usados para tratar el VIH, el Tenofovir y el Darunavir. El Tenofovir, es el tratamiento de elección según la Organización Mundial de la Salud. El Darunavir, es uno de los nuevos medicamentos utilizados para el tratamiento con antiretrovirales y se utiliza cuando los de primera elección no funcionan, o tienen contraindicaciones.

El laboratorio de genéricos Cipla, junto con otros laboratorios de genéricos indios, llevaron el caso a los tribunales, demandando a las productoras de estos medicamentos, Gilead y Tibotec, respectivamente.

Por otro lado, el 26 de Octubre de 2009 Ecuador derogó más de 2.000 patentes de medicamentos para sustituirlas por licencias obligatorias, según un decreto firmado por el presidente Rafael Correa.

¿Cuál es la controversia?

Los medicamentos son bienes que satisfacen necesidades biológicas, por eso es imposible compararlos con otro tipo de bienes, sin embargo como invenciones deben ser patentados. Los Miembros de la OMC (Organización Mundial del Comercio) deben proteger la propiedad industrial, es decir deben patentar todas las invenciones, sean de productos o procedimientos, pero las controversias en cuanto a los medicamentos surgen debido a que el Acuerdo sobre los ADPIC permite ciertas excepciones. Pueden denegar patentes en los tres casos siguientes, que están relacionados con la salud pública: i. Las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse necesariamente para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales. ii. Los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales. iii. Ciertas invenciones para la producción de plantas y animales.¹ Adicionalmente, los Miembros de la OMC pueden conceder licencias obligatorias de medicamentos en caso de emergencia nacional, otras circunstancias de extrema urgencia y las prácticas anticompetitivas.² Asimismo, “cada Miembro tiene el derecho de conceder licencias obligatorias y la libertad de determinar las bases sobre las cuales se conceden tales licencias. Y tiene el derecho de determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de salud pública, incluidas las relacionadas con el VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias, pueden representar una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia.” ³

Por lo anterior, la decisión de la India de negar las patentes de los medicamentos antes mencionados, constituye una decisión legal. Por ello, el Tenofovir y el Darunavir, tendrán pronto genéricos en el mercado. La decisión de las autoridades de la India de negarles la patente permite que la población pueda acceder a ellos a un precio más barato, que el ofrecido por los laboratorios titulares de las patentes. La decisión del Presidente Correa está acorde con el Acuerdo de los ADPIC y con la Declaración de Doha, en el sentido que sustituyó las patentes de medicamentos por licencias obligatorias. Y de esa forma acabo con el oligopolio o incluso monopolio del que gozaban algunos laboratorios extranjeros, puesto que ahora la población Ecuatoriana accederá a medicamentos genéricos a bajo costo. En este punto radica la controversia, los medicamentos “no son una mercancía” y no deberían ser bienes comerciales para obtener ganancias del mercado, los medicamentos deberían ser bienes de fácil acceso para toda la población, sin embargo si todo esto ocurriera ¿Cuál sería el incentivo para que las empresas investiguen y produzcan medicamentos?

Es bien sabido que en un mundo capitalista regido por una teoría económica neoclásica el único incentivo real para una empresa es el económico, por lo tanto las patentes son un estímulo para la producción de medicamentos, sin ese estímulo el mercado de los laboratorios no estará interesado en “ese negocio”. Entonces la oferta de medicamentos especializados disminuirá dando paso a una curva de oferta de medicamentos genéricos cada vez más creciente. No se puede negar que la India se convertirá en una de las principales farmacias de genéricos del mundo, ya que suministrará medicamentos a su población, y los exportará a otros países empobrecidos que no tienen capacidad de fabricarlos. Y que Ecuador producirá medicamentos genéricos que permitan cubrir la demanda de su población.

Probablemente, bajo estas políticas muchas personas se vean beneficiadas por el acceso a medicamentos que antes estaban fuera de su alcance debido a su renta. Reconozco que muchas personas sobre todo de los países en desarrollo se beneficiaran al tener el poder adquisitivo suficiente para acceder a los medicamentos genéricos que antes era imposible que entraran a su canasta de utilidad, sin embargo como es evidente, según la lógica del mercado, es necesario tener en cuenta que para bajar el precio los laboratorios locales tendrán que reducir sus costos y esto aunque no lo puedo asegurar redundaría en baja calidad.

Si bien es cierto que existen medicamentos genéricos de excelente calidad, que cumplen la misma función que los especializados, lo que es un hecho evidente es que sin la protección de las patentes de medicamentos, es decir sin incentivo económico ¿Quien producirá medicamentos más especializados? ¿Quién estará dispuesto a invertir en investigación? Tal vez es posible que el incentivo a investigar y producir medicamentos siga existiendo si les permiten a los laboratorios proteger sus invenciones (medicamentos) con patentes por lo menos por un tiempo en el cual puedan recuperar los costos de la investigación, de la producción y de la comercialización con un excedente de ganancias. Después de esto, si sería más razonable derogar la patente para poner al alcance de toda la población, independiente de su renta, todos los medicamentos que necesite.

Algo más que razones humanitarias

Al hablar de derogar patentes de medicamentos y sustituirlas por licencias obligatorias la justificación siempre se basa en razones de emergencia o extrema urgencia, en si en razones humanitarias. No obstante, muchas veces hay otro tipo de diversas razones detrás de “el buen corazón” y la preocupación por proteger la salud

a sus políticas sobre patentes se verá beneficiada con el aumento en sus exportaciones y la vida de la población.

La India derogó las patentes de esos medicamentos por petición de CIPLA, uno de los más grandes laboratorios de genéricos de ese país, esto permite pensar que CIPLA tenía claros intereses en lograr la liberación de esas patentes, puesto que de ese modo podría copiar la composición de los farmacéuticos y venderlos más baratos porque lo único que necesita cubrir son los costos de producción, mientras que no necesita amortizar gastos de investigación y con ello puede obtener un gran beneficio económico, además no sólo podrá producir en su país sino que podrá exportar a otros países y competir con la empresa que era la titular de la patente, la cual evidentemente no obtendrá ningún excedente en esos mercado ya que no podrá competir con precios más bajos.
Adicionalmente, es indiscutible que la India gracias y se posicionara en el mercado de los medicamentos genéricos. Algunos de los beneficios de la India serán: ingresos de divisas, crecimiento económico, mayor utilización de factores de producción (trabajadores), lo cual contribuye a la disminución del desempleo, en síntesis un mayor desarrollo económico del país.

Por otro lado, la decisión del Presidente de Ecuador de sustituir las patentes por licencias obligatorias, según sus declaraciones, parece estar motivada más allá de puramente razones humanitarias. “No creemos en esos derechos de patentes o de propiedad intelectual del neoliberalismo que busca llenar los bolsillos de las transnacionales.”, dijo Correa. Esta afirmación permite entre ver una decisión motivada por la posición política de tendencia izquierdista que rechaza el neoliberalismo.

Esto sugiere que más allá de la preocupación por la salud, bienestar y vida de las personas, hay un trasfondo de bandos políticos, y estrategias económicas. ¿Cuáles serán entonces las verdaderas razones?

En el marco de su visita a Rusia, el presidente venezolano Hugo Chávez anunció el reconocimiento por parte del Estado venezolano de Osetia del Sur y Abjasia como Estados independientes y soberanos[i]. Georgia y la gran mayoría de la comunidad internacional consideran que estas regiones no son más que provincias renegadas que integran el Estado de Georgia. A la fecha[ii] los únicos Estados miembro de la ONU que han reconocido a Osetia del Sur y Abjasia son Rusia, Nicaragua y Venezuela. Abjasia, Osetia del Sur y Transnistria (una región de la República de Moldavia que no ha recibido reconocimiento por parte de ningún Estado) se reconocen mutuamente. Ahora bien, antes de entrar en análisis de lo que implica el reconocimiento venezolano de estos dos Estados es importante un breve repaso de su historia.

Abjasia

Entre los siglos VIII y X, Abjasia fue un reino y, posteriormente, entre el Siglo XIII y 1864 fue un principado[iii]. En 1810 el Principado de Abjasia fue incorporado como protectorado al Estado ruso, siendo el principado posteriormente anexado totalmente en 1864. Durante la era de la Unión Soviética Abjasia conformó una República Socialista Soviética soberana hasta que Stalin la incorporó como República Autónoma bajo la República Socialista Soviética de Georgia en 1931. Después de la caída de la Unión Soviética una creciente tensión entre Abjasia y Georgia desató la Guerra de Abjasia (1992-1993) entre el Estado de Georgia y fuerzas separatista abjasasianas, la cual resulto en la pérdida de control sobre la región por parte de Georgia. Consecuentemente, Abjasia adoptó constitución propia en 1994 y declaró formalmente su independencia en 1999[iv].

Osetia del Sur

Osetia del Sur fue incorporada al Imperio Ruso en 1801 y tras el colapso del mismo formó parte de la República Democrática de Georgía. Sin embargo, los osetianos manifestaron su inconformidad y deseo de independencia con una seria de enfrentamientos entre 1918 y 1920. Después de la invasión soviética de Georgia se hizo de Osetia del Sur un Óblast Autónomo dentro de la República Socialista Soviética de Georgia. En 1990 Osetia del Sur declaró su independencia de la RSS de Georgía considerándose soberana dentro de la Unión Soviética. Sin embargo, el colapso de la URSS precipitó un conflicto armado resultando en la Guerra de Osetia del Sur (1991-1992) en la cual Georgia perdió control sobre esta región.

Guerra de Osetia del Sur de 2008

Desde 1992 y 1993 Osetia del Sur y Abjasia estaban bajo control de gobiernos locales apoyados por Russia. El 7 de agosto de 2008 Georgia lanzó un ataque militar a grande escala con el objetivo de recuperar la región de Osetia del Sur. Rusia intervino en el conflicto enviando tropas para combatir contra las fuerzas georgianas. Dos días después, el 9 de agosto de 2009, se abrió un segundo frente en contra de Georgia por parte de las tropas rusas y abjasianas. Un cese al fuego se firmó por parte de Georgia el 15 de agosto y por Rusia al día siguiente. Nuevamente los gobiernos locales mantuvieron el control de las regiones de Osetia del Sur y Abjasia por lo que el 26 de agosto de 2008 la Federación Rusa reconoció como Estados soberanos a sus aliados de guerra. El 5 de septiembre de 2008 Nicaragua extendió el mismo reconocimiento y Venezuela, a su vez, el 10 de septiembre de 2009.

Efectos del Reconocimiento

El reconocimiento de estas dos regiones por parte de Venezuela resalta los problemas que tiene esta institución de derecho internacional. Existen dos teorías acerca del reconocimiento de estados: la teoría constitutiva postula que el acto de reconocimiento es una condición necesaria para la existencia del Estado, y la teoría declarativa que considera que el acto de reconocimiento no es más que la aceptación de un hecho existente[v]. La mayoría de los doctrinantes aceptan un teoría mixta en la que el reconocimiento es declarativo de un hecho pero necesaria para la posibilidad de la totalidad de relaciones bilaterales[vi]. Es decir, la existencia de un Estado es un hecho y no un acto jurídico, argumento que se encuentra consagrado no sólo en la doctrina sino también en tratados. El artículo 3 de la Convención de Montevideo Sobre Derechos y Deberes de los Estados establece que “[l]a existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados…” Este enunciado se copió textualmente en el artículo 13 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos. Por ende, entre los criterios para establecer si un territorio es un Estado no debe incluirse el reconocimiento por parte de terceros Estados. La Convención de Montevideo en su primer artículo establece criterios legales que debe reunir una entidad para ser considerada un Estado, a decir: “(a) población permanente, (b) territorio determinado, (c) gobierno y (d) capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados.” El criterio (c) se refiere a un gobierno central que opere como cuerpo político con control efectivo sobre el territorio[vii] mientras que el último criterio se entiende como independencia de injerencia por parte de ordenamientos jurídicos ajenos[viii].

Revisando de cerca estos criterios es evidente que tanto Osetia del Sur como Abjasia los han cumplido desde 1991 y 1992, respectivamente, y aún así no han sido reconocidos como Estados. La realidad del reconocimiento es que no se puede considerar una obligación sino que es una herramienta política para que cada Estado conduzca sus relaciones internacionales[ix]. Es por esta naturaleza política que cada Estado determina para sí qué entidades califican como Estado. Esto afecta a Osetia del Sur y Abjasia ya que a pesar de que su existencia como Estados no depende del reconocimiento por parte de terceros, sin éste no lograrán establecer relaciones bilaterales formales[x]. Es decir, el reconocimiento tiene efectos prácticos ya que a falta del mismo es prácticamente imposible que Osetia del Sur y Abjasia participen en la comunidad internacional. En últimas, el acto de reconocimiento es constitutivo de ser sujeto de derecho internacional, aunque no de ser Estado[xi].

Teniendo claros los efectos del reconocimiento se puede entrar a analizar las declaraciones venezolanas. El reconocimiento por parte de Venezuela no es el impulso para el reconocimiento internacional que tanto anhelan Osetia del Sur y Abjasia. El presidente de Abjasia, Sergey Bagapsh, espera que el reconocimiento venezolano lleve a reconocimiento por parte de otros Estados[xii], sin embargo es poco probable que ese sea el efecto de la actuación de Venezuela. A pesar de lo que le gustaría pensar a Chávez, Venezuela no es potencia mundial y el hecho de tener gran influencia entre los Estados miembros de ALBA o la izquierda latinoamericana, este poderío no es suficiente para convencer a una comunidad internacional fuertemente renuente al reconocimiento de Osetia del Sur y Abjasia. El reconocimiento por parte de Nicaragua no convenció a Chávez, un aliado del presidente Daniel Ortega, de reconocer a estas regiones. Venezuela reconoció a Osetia del Sur y a Abjasia cuando este acto era práctico para los fines del Estado venezolano. En concreto, la necesidad que tiene Chávez de acudir a Rusia para armamento hizo que el reconocimiento de ambas regiones se convirtiera en una opción viable para acercar a Venezuela a la Federación Rusia.

En términos económicos tampoco es probable que se creen fuertes lazos entre Venezuela y Osetia del Sur o Abjasia. Ambas regiones están atravesando por dificultades económicas y dependen en gran medida de Rusia. El caso de Nicaragua sirve como ejemplo ya que después de un año de reconocimiento aun no tiene vínculos económicos con la región.

Estos efectos (o mejor dicho, falta de efectos) del reconocimiento por parte de Venezuela, Nicaragua y Rusia demuestran, como se argumentó con anterioridad, que la institución de reconocimiento de Estados adolece de serios problemas. Un ejemplo que tanto Osetia del Sur como Abjasia han utilizado para argumentar su independencia es el caso de Kosovo. Este Estado recibió reconocimiento por la gran mayoría de la comunidad internacional después de declararse independiente de Serbia. El reconocimiento veloz y el argumento de que este es un caso sui generis que no genera precedente vinculante demuestra como el derecho internacional se ve afectado por los intereses políticos de los Estados[xiii]. Es precisamente por consideraciones de índole política que algunos Estados reconocieron a Kosovo y a la vez se rehúsan a reconocer a Abjasia o a Osetia del Sur. Entre los argumentos presentados está la consideración de que estas regiones existen únicamente debido a una intervención militar ilegal por parte de Rusia, lo cual implica la pérdida de integridad territorial de Georgia a través de una intervención militar extranjera ilegal[xiv]. Esto significa que el reconocimiento de Osetia del Sur y Abjasia no depende de si cumplen con los requisitos para ser un Estado sino de consideraciones sobre la licitud de la actuación Rusa, lo cual, a su vez, aunque fundando en el derecho internacional, depende de la posición política de cada Estado.

Con todo, se debe concluir que el reconocimiento que Venezuela extendió a Osetia del Sur y a Abjasia no ayudó a estas provincias a mejorar su situación de Estados sin reconocimiento aunque sí favoreció un acercamiento de la Federación Rusa con Venezuela. Este ejemplo de reconocimiento y no reconocimiento por parte de la comunidad internacional ha demostrado la naturaleza política de esta institución y la falta de criterios fáciles de establecer para otorgar representación legal dentro del orden internacional.

<http://www.bbc.co.uk/mundo/america_latina/2009/09/090910_1255_chavez_georgia_sao.shtml>

[ii] 3 de Noviembre de 2009.

[iii] Dr. V.A Chirikba. “The International Legal Status of the Republic of Abkhazia In the Light of International Law”. Artículo leído en la conferencia “Independence of Abkhazia and Prospects for the Caucasus” organizado por Friends of Abkhazia Civil Initiative. Istanbul, Bilgi University, 30 de mayo de 2009. <http://www.abkhazworld.com/articles/analysis/285-int-legal-status-abkhazia-vchirikba.html>

[iv] BBC. “Regions and Territories: Abkhazia”. Descargado el 28 de octubre de 2009. <http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/3261059.stm#overview>

[v] Brownlie, Ian.  Principles of Public International Law. Sixth Edition. Oxford University Press Inc., New York; 2003. p.86-87

[vi] Peterson, M.J. Recognition of Governments: Legal Doctrine and State Practice, 1815-1995. Palgrave, New York; 1997. p.24

[vii] Aust, Anthony. Handbook of International Law. Cambridge University Press, New York; 2005. p.17

[viii] Brownlie. Ob. Cit. p. 71

[ix] Peterson. Ob. Cit. p. 3

[x] Brownlie. Ob. Cit. p. 89

[xi] Heller, Hermann. La Soberanía: Contribución a la Teoría del Derecho Estatal y del Derecho Internacional. Traducido por Mario de la Cueva. Fondo de Cultura Económica, México; 1995.  p 268

[xii] Russia Today “Abkhazian President: ‘Recognition is not an easy process’”. Descargado el 28 de octubre de 2009.

<http://russiatoday.com/Politics/2009-09-10/abkhazian-president-economy-policy.html>

[xiii] Borgen, Christopher J.  “Kosovo’s Declaration of Independence: Self-Determination, Secession and Recognition” in ASIL Insights. Volume 12, Issue 2. February 29, 2008. <http://www.asil.org/insights080229.cfm>

[xiv] Borgen, Christopher J. ”The Language of Law and the Practice of Politics: Great Powers and the Rhetoric of Self-Determination in the Cases of Kosovo and South Ossetia” (September 11, 2009). Chicago Journal of International Law, Vol. 10, p. 1, 2009 ; St. John’s Legal Studies Research Paper No. 09-0176. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1472068



Los ojos de la Corte Penal Internacional (CPI) miran hacia Colombia y parece que permanecerán. Lo anterior se debe a la expiración de la salvaguardia consagrada en el artículo 124 del Estatuto de Roma que excluyó la competencia de la CPI para investigar delitos de genocidio y lesa humanidad por un periodo de siete años a partir de la entrada en vigencia del Estatuto. Así, desde el pasado 1 de Noviembre, la CPI puede conocer crímenes como la desaparición forzosa, la tortura o el reclutamiento de menores cometidos en el territorio colombiano.

La aplicación del Artículo 124 del Estatuto de Roma al caso de Colombia podría explicarse por la situación de conflicto interno armado por más de cuatro décadas en el país y la necesidad del Estado de intentar alcanzar la paz a través de las formas que considere pertinentes, sin necesidad de dar explicaciones y justificaciones de sus acciones. La ley 975 de 2005, conocida como la Ley de Justicia y Paz, ilustra el intento del Estado colombiano de pacificar el conflicto armado mediante incentivos cargados de sanciones leves a crímenes atroces, razón por la cual ha sido denominada por los críticos como la “Ley de impunidad” al favorecer a los victimarios.

Dado lo anterior, este escrito analiza las consecuencias que se derivarían de la entrada total en funcionamiento de la Corte Penal Internacional en el caso colombiano, refiriéndose a los casos previstos en la Ley de Justicia y Paz, especialmente, el reclutamiento de menores y los falsos positivos; casos que serán los que posiblemente la Corte entrará a analizar en el contexto del caso colombiano.

1. Aparición de la CPI en el ámbito internacional

La idea de penalizar crímenes internacionalmente que lleva años en desarrollo, comenzando por los tratados de la Haya de 1889. Pero fue hasta finales de la Segunda Guerra Mundial que se dio seriedad a la materia y los primeros intentos por definir cuáles eran aquellas violaciones graves a los derechos humanos que deberían ser perseguidas penalmente. Este intento fue concretado cuando los Aliados llevaron a juicio a los grandes criminales de la guerra Nazi en el famoso Tribunal de Nuremberg, donde se estableció tres grandes tipos de crímenes: crimen contra la paz, crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra.

Después del Juicio de Nuremberg, la Asamblea General de las Naciones Unidas encargó la creación del Comité Internacional de Leyes , el encargado de establecer y desarrollar leyes de carácter internacional y encargado también de la creación de un borrador donde se estudiaba la posibilidad de crear un órgano competente con jurisdicción para condenar dichos delitos. Con base en dichos proyectos, se creó los tribunales con bases ad hoc. El primero fue en 1993 para juzgar las atrocidades que se cometieron en la antigua Yugoslavia. Luego, en 1994 se creó el segundo Tribunal ad hoc, de Ruanda, donde se juzgó también por el crimen de genocidio pero, a diferencia del anterior, se trataba de un conflicto armado interno y no internacional.

Gracias a esto, para 1998, en la Conferencia de Roma de la ONU, se discutió la creación de una corte penal internacional que fuera de carácter permanente y tratara crímenes que se entendían concernientes a todas las naciones, y que tendrían como base los proyectos antes propuestos y usados en los tribunales ad hoc. El 17 de julio de 1998 se firmó por 120 países el Estatuto de la Corte Penal Internacional conocido como el Estatuto de Roma, donde se delimitó la competencia de la CPI.

2. ¿Cuando la Corte tendría competencia?

La CPI por ser una instancia internacional que en principio interferiría con la soberanía estatal, delimitó su competencia en: competencia según la materia, competencia ratione temporis, competencia ratione loci y competencia ratione personae. Por otro lado, se estableció que la CPI entrara a funcionar como organismo subsidiario, esto significa que es necesario que el Estado parte no esté en capacidades para juzgar a sus individuos por estos crímenes o que el Estado se niegue a investigar y sancionarlos . Es en este último punto donde se legitima la competencia de la CPI para actuar en un país, por lo que está en las manos del Estado que la CPI se interese en un caso o no.
Competencia de la CPI según los delitos.
En el Estatuto de Roma, la comunidad internacional coincidió en cuales debían ser los delitos de mayor importancia para que una corte internacional tuviera que intervenir sobre la soberanía estatal, por considerarlos de incumbencia a toda la comunidad internacional ya que ponen en peligro la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad . El Estatuto de Roma le dio jurisdicción a la CPI sobre 4 categorías de crímenes: Genocidio, Crímenes de Lesa Humanidad, Crímenes de Guerra y Agresiones.
El genocidio. El delito de genocidio tomó como base para la definición del delito de genocidio la Convención para la Prevención y Represión del Genocidio en su artículo 6° . El análisis de dicha definición amerita resaltar cuatro puntos clave del delito. En primer lugar, el delito cuenta con un elemento subjetivo, no es accidental la inclusión de la palabra “intención”, ya que se entiende que no es necesaria la comisión material del hecho sino que la tentativa configura el delito como tal. En segundo lugar, se entiende que donde alguno de estos actos se intentara o ejecutara contra cualquier otro grupo, no se estaría ante el delito de genocidio sino que la acción encajaría dentro del delito de lesa humanidad o de crímenes de guerra. En tercer lugar, se entiende que “destruir” o las formas de destrucción de los grupos pueden ser tanto física, biológica o culturalmente. Por último, se incluyó en el artículo la destrucción total o parcial del grupo “como tal”, con el ánimo de demostrar que no sólo es necesaria la existencia de una intención sino que además es necesario un motivo. Elementos que no son similares pero que generan una mayor dificultad de una imposición de pena.
Crímenes de Lesa Humanidad. La tipificación de los crímenes de lesa humanidad busca proteger la dignidad humana de los individuos y a la población civil de los ataques generalizados o sistemáticos. El Estatuto define los crímenes de lesa humanidad en su artículo 7° . Esta concepción de crímenes no implica la necesidad de que sean cometidos por ataques militares, y que además éstos pueden ser cometidos por actores no estatales.
Crímenes de guerra. Estos delitos nacen de aquellos tipificados en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los dos protocolos adicionales de 1977, instrumentos de derecho internacional humanitario. Es necesario anotar que estos delitos tienen que ser cometidos en época de conflicto armado interno o conflicto armado internacional, ó en un corto periodo después del mismo. Tales actos son descritos en su mayoría en el artículo 8 del Estatuto y se configuran cuando se cometen como parte de un plan o política de guerra o bien como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.

Competencia Ratione Temporis
Como se vio anteriormente, la CPI tiene competencia para juzgar sobre cuatro crímenes. De igual manera, el Estatuto de Roma le otorga competencia a la Corte según su ratione temporis. La CPI sólo tiene competencia para juzgar crímenes internacionales cometidos después de su creación; es decir, según el Estatuto de Roma, una vez 60 Estados hayan ratificado el mismo Estatuto y éste entre en vigencia.

Competencia ratione loci
La CPI sólo tendrá jurisdicción sobre crímenes cometidos en el territorio de los Estados partes del Estatuto de Roma. Esto incluye aeronaves, barcos y otras extensiones del territorio. Este principio se consagra en el Art. 12(2)(a)del Estatuto.

Competencia ratione personae.
Por ultimo, la CPI tendrá jurisdicción si la persona acusada del crimen pertenece a un Estado parte del Tratado.

3. La Corte y los falsos positivos

Colombia está bajo ‘observación oficial’ de la CPI, término diplomático que significa que ya hay casos concretos de crímenes de guerra, que en su criterio, podrían terminar en su órbita si se prueba que en el Estado no se impartió eficaz justicia. Dentro de estas investigaciones se encuentran, entre otras los casos de los falsos positivos. Éstos han cobrado importancia en los últimos años debido al creciente número de víctimas que se han encontrado.

El escándalo de los falsos positivos es la denominación que se le da a las revelaciones hechas a finales del año 2008, que involucran a miembros del Ejército de Colombia con el asesinato de civiles inocentes para hacerlos pasar como guerrilleros muertos en combate dentro del marco del conflicto armado. Este tipo de casos son relevantes para la CPI ya que, aunque en Colombia se le denominen “falsos positivos”, en el derecho penal internacional estos crímenes se conocen como ejecuciones extrajudiciales que se enmarcan dentro del delito de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.

Por dicho escándalo han sido destituidos varios oficiales y suboficiales del ejército y se ha dado la renuncia del comandante de las Fuerzas Armadas, el General Mario Montoya. Dichas revelaciones han puesto en tela de juicio algunos procedimientos de la llamada Política de Seguridad Democrática emprendida por el gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez.

¿Cómo este delito se tipificaría para ser investigado por la CPI? Es de suma importancia que el delito sea típico y recordemos que, ante los crímenes de guerra, la Corte tiene competencia cuando se cometan como parte de una política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes, según el Art. 8 Literal c) numeral iv, factor que le da cierta especificidad a la conducta.

De este articulado puede observarse un encuadre perfecto de los denominados “falsos positivos” en el marco de los crímenes de guerra encuadrando el delito en la competencia por la materia. Sobre este tema el relator especial de la ONU Philip Alston, quien visitó el país este año dadas las sospechas que existían de que los crímenes no eran simples casos aislados entre las Fuerzas Militares, recolectó información que da cuenta de que los asesinatos de jóvenes y campesinos cometidos por el Ejército colombiano para hacerlos pasar por guerrilleros muertos en combate suman aproximadamente 1.800. Así mismo, en su informe el relator afirma que el gran número de asesinatos, la amplia geografía abarcada y el elevado número de militares implicados, casi evidencia el hecho de que los homicidios “fueron llevados a cabo de una manera más o menos sistemática por una cantidad significativa de elementos del Ejército y son un “crimen de Estado”.

Sin embargo, Alston confesó que no se puede asegurar que este comportamiento pueda ser atribuido, o que tengan participación directa los altos mandos del ejército colombiano, aunque sí culpó de los asesinatos al sistema de recompensas que establece el programa de Seguridad Democrática implantado por el presidente Uribe para ganar la guerra a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). Según Alston, el “desafío” ahora consiste en que el Ejército reconozca la extensión del problema y tome todas las medidas necesarias para castigar a los responsables y también que se pueda prevenir “una reincidencia”.

En cuanto a la competencia ratione loci y competencia ratione personae hay que decir que es otro elemento que converge en la enmarcación del crimen, la cual podría recaer sobre los individuos de alto rango de las fuerzas armadas del Estado colombiano. El primer inconveniente para poder enmarcar el delito dentro de la competencia de la CPI para investigar estos delitos recae sobre la ratione temporis, ya que los crímenes datan desde el año 2007, lo cual significa que como las salvaguardas se levantaron este 1 de Noviembre, la Corte sólo podrá investigar falsos positivos cometidos a partir de esta fecha.

Además de la falta de competencia por motivos de tiempo, el requisito de complementariedad es un elemento esencial que no se configura en el caso ya que el Estado colombiano se ha mostrado diligente a la hora esclarecer los hechos, resolver los crímenes y condenar a los responsables por las ejecuciones extra judiciales. A la fecha “La Fiscalía General de la Nación y los jueces están adelantando investigaciones y hay ya condenas. En relación a los llamados falsos positivos, hay más de 1,300 militares investigados, 300 a la espera de juicio y 150 condenados. Además, un año no es un plazo largo para una investigación criminal. Son investigaciones complejas y que deben adelantarse con pleno respeto de las garantías procesales pues está en juego la libertad de una persona. La Corte Penal Internacional, por ejemplo, lleva tres años y medio desde que comenzó su primer caso y aún no hay sentencia de primera instancia. ”

5. La Ley 975 y el reclutamiento de menores

El este aparte del escrito se enfocará en el constante reclutamiento de menores por parte de las fuerzas armadas al margen de la ley con relación a la Ley de Justicia y Paz y al futuro comportamiento de la Corte Penal Internacional. Este tema merece especial atención ya que el delito de reclutamiento de menores se encuentra calificado bajo el artículo 8 del Estatuto como crimen de guerra, por tanto se encontraba cubierto por la salvaguardia consagrada en el artículo 124. Ahora bien, por más que la CPI no tenga competencia sobre hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia, sí tiene competencia para analizar violaciones de carácter continuado. Si bien el Código Penal colombiano, en su artículo 162 penaliza el reclutamiento ilícito, este delito preocupa a la comunidad internacional ya que nota su continua existencia a pesar de los esfuerzos del Estado para extinguirlo. Así las cosas, hay dos cuestiones que deberán examinarse: ¿Qué pasa con los individuos que han cometido el delito de reclutamiento ilícito y que se han desmovilizado o van a desmovilizarse sometiéndose a la Ley de Justicia y Paz, sabiendo que a la luz del derecho internacional esta ley puede considerarse un instrumento para perpetuar la impunidad? Así mismo, teniendo presente que el fundamento de la CPI es eliminar la impunidad, ¿en qué ocasión tendrá la CPI capacidad para conocer sobre el reclutamiento ilícito que se vive en Colombia y que en ocasiones no es penalizado debidamente?

En cuanto a la primera pregunta, la respuesta debe ser examinada desde dos puntos: están aquellos que son procesados a luz del artículo 162 del Código Penal, y aquellos que son procesados de acuerdo con la Ley de Justicia y Paz. Los primeros se enfrentarían a una pena de 96 a 180 meses, cuando los segundos se enfrentarían a una pena de 60 a 96 meses en prisión, y en ambas situaciones estos individuos cumplirían sus penas de acuerdo con la ley nacional. Respecto a la ley de Justicia y Paz, la cual puede caracterizarse por perpetuar la impunidad, la Corte Constitucional aclara mediante la sentencia 360 de 2006 que esta ley no concede indultos ni amnistía por crímenes de guerra al aclarar que el reclutamiento de menores es crimen de guerra y jamás podrá ser catalogado como delito político. Prosigue esta Corte a explicar que la Ley 975 de 2005 no tiene disposición alguna que “exonere al delincuente del cumplimiento de la sanción penal. Si bien es verdad que se le hace objeto de un tratamiento jurídico penal menos riguroso que el existente en el Código Penal -si se cumplen por el infractor unos requisitos determinados en relación con las víctimas y por la colaboración con la administración de justicia-, lo cierto es que, aun así, no desaparece la pena” .

Es de suma importancia recalcar lo anterior ya que no se puede olvidar el principio de complementariedad que encabeza el Estatuto de Roma. El principio de complementariedad se refiere específicamente al artículo 17 del Estatuto. Así las cosas, con tal de que el Estado colombiano tenga la disposición y la intención de administrar justicia respecto al reclutamiento ilícito, sea a través del artículo 162 del Código Penal o la Ley de Justicia y Paz, la CPI no debería tener la capacidad de investigar casos de reclutamiento de menores. De igual manera, la CPI no será competente para conocer los casos donde el juicio ya esté en marcha por parte del Estado , de modo que los desmovilizados que estén siendo juzgados por la justicia colombiana no podrán ser investigados por la CPI.

Por otro lado, en el artículo 17 numeral 1 literal b, el Estatuto considera la inadmisibilidad de la Corte cuando “el asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo.” Es decir, el Estatuto da espacio a que el Estado resuelva sus problemas internos de la manera que crea más apropiada, así sea haciendo justicia a través de leyes con penas más favorables para el victimario, teniendo en cuenta el fin, que es la paz nacional. Por tanto, la ley 975 puede recaer dentro de este artículo pues le compete al Estado colombiano encontrar una solución para su conflicto armado.

Las únicas tres maneras que la CPI sería competente para conocer los casos concretos de reclutamiento de menores en Colombia son: cuando “haya habido demora injustificada en el juicio”, cuando “el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial” y finalmente cuando haya habido “un colapso total o sustancial de la administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella” . Claro que no es tan sencillo, pues lo interesante de estas condiciones radica en el artículo 19, pues se indica que la CPI “determina de oficio la admisibilidad de una causa de conformidad con el artículo 17” . Entonces, ¿qué tan estrictas son las condiciones de admisibilidad de la CPI, cuando radica en el juicio de ella decidir cómo, cuándo, y qué da lugar a que sea admitida a conocer casos nacionales.

Vencida la salvaguardia, llegó la hora de que Colombia demuestre que tiene todo el potencial, todas las intenciones y las herramientas necesarias para sancionar los crímenes de guerra de una manera efectiva y duradera. Con relación a la Ley de Justicia y Paz, Colombia tendrá que manejar la reparación con respecto a las víctimas de una manera muy diligente y así poder demostrarle a la comunidad internacional la vía para alcanzar la paz obteniendo justicia. Sólo adoptando un estricto compromiso puede Colombia evitar la visita de la CPI, ya que es claro que la CPI tiene los ojos en el Estado colombiano y está más que lista para cumplir su propósito: “poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes, recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales” .

En resumen…
La CPI es un órgano judicial penal, que busca disminuir la impunidad de los responsables de delitos de alto impacto para la comunidad internacional y en especial de todos los seres humanos. Desde sus orígenes, como los tribunales ad hoc de Yugoslavia y Ruanda, se ha demostrado la importancia de tener un ente superior que se encargue de hacer lo que la justicia ordinaria de los Estados no ha querido o no ha podido. Para el caso de Colombia, hay que resaltar que aunque vivimos en guerra hace más de 4 décadas y que por más que se cometan crímenes atroces diariamente, da alegría poder decir que la justicia ha estado interesada siempre en asumir su responsabilidad de investigar y judicializar a los responsables de dichos delitos, lo cual ha hecho que la CPI no haya tenido necesidad de entrar a investigar casos en el territorio Colombiano. Ahora bien, esto teniendo en cuenta que no se estaba aplicando los crímenes de guerra, falta esperar si el Estado colombiano va a seguir con su compromiso con la justicia para los delitos que no se tipificaban antes. Por los casos de los falsos positivos, es claro que el Estado está moviendo todo su aparato judicial no sólo para detener esta práctica, sino para condenar a los responsables, ya que se trata de personas dentro de las fuerzas militares. Parece ser que va a ser complicado cumplir con esto en los casos de reclutamiento de menores ya que no sólo es un comportamiento antiguo y reiterado sino que también es una práctica cada vez más frecuente. Además, existe siempre el problema de penalizar a los autores intelectuales de estos crímenes ya que en su mayoría son grandes cabecillas que han sido buscadas desde el comienzo del conflicto armado.

^[1] International Law Comission.

[1] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Roma Italia. 15 de Juni0 – 17 de julio de 1998. Art. 6, 7, 8,

^[1] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Roma Italia. 15 de Juni0 – 17 de julio de 1998. Preámbulo. pár 1.

[1] Debido a la extensión de dicho artículo se recomienda leer el art. 6 del Estatuto de Roma, en concordancia con la Convención de Ginebra.

^[1] Diccionario de la lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. Madrid 1992. pág. 1888. Las referencias a ataques generalizados implican que sean ataques comunes, mientras que la alusión a ataques sistemáticos exigen que estos sean organizados.

[1] Debido a la extensión de dicho artículo se recomienda leer el art. 8 del Estatuto de Roma, en concordancia con la Convención de Ginebra.

^[1] Debido a la extensión de dicho artículo se recomienda leer el art. 8 del Estatuto de Roma, en concordancia con la Convención de Ginebra.

^[1] Las cuentas de los falsos positivos», Semana (Colombia), 27 de enero de 2009. Consultado el 1 de febrero de 2009.

[1] Entrevista al embajador de Colombia en los Países Bajos e interlocutor oficial ante la Corte Penal Internacional (CPI), el Dr. Francisco Lloreda. Publicación eltiempo.com Sección Nación Fecha de publicación 10 de octubre de 2009.

^[1] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Roma Italia. 15 de Juni0 – 17 de julio de 1998. art 24.

^[1] Sentencia de la Corte Constitucional C- 370 de 2006. p. 210.

^[1] Ibid. art 17 #2a.

^[1] Ibid. art. 17.

^[1] Ibid. art. 19.

^[1] Mariana Valdés Riveroll. Principio de Complementariedad de la Corte Penal Internacional. P. 293 – 299) < http://www.bibliojuridica.org/libros/1/479/26.pdf>

^[1] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Roma Italia. 15 de Juni0 – 17 de julio de 1998. Preámbulo. pár 5.

El 12 de octubre de 2009, la OMPI conmemoró el décimo aniversario de la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio, con una conferencia a la cual asistieron doscientos “stakeholders” provenientes de todo el mundo. La OMPI fue aprobada por la Corporación de Asignación de Nombres y Números de Internet (ICANN) como proveedora del servicio de solución de controversias[i], el primero de diciembre de 1999. Desde esa fecha, la OMPI, a través de su Centro de Arbitraje y Mediación ha resuelto, con base en la Política Uniforme, más de 16000 casos.

Orígenes de la Política Uniforme

El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI fue creado en 1994 para resolver controversias en materia de Propiedad Intelectual y disputas relacionadas, mediante el método de solución alternativa de conflictos. La Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio fue elaborado por la ICANN teniendo en cuenta las recomendaciones de la OMPI, en aras de controlar las prácticas en el sistema de nombres de dominio en Internet, que para el año 1999, fecha de la elaboración, se extendían con gran rapidez.

Hoy el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI “es considerado como la entidad líder en lo que respecta a servicios de solución de controversias relativas al registro y el uso abusivo de nombres de dominio en Internet, actos comúnmente conocidos como ciberocupación”[ii].

La Política Uniforme permite a “los titulares de marcas someter las controversias derivadas del supuesto registro abusivo de nombres de dominio a un procedimiento administrativo rápido y obligatorio, interponiendo una demanda, ante un proveedor de servicios de solución de controversias acreditado”[iii]. La Política Uniforme se aplica a los dominios .com, .net y .org, así como a varios de los nuevos nombres de dominio de primer nivel genéricos gTLD[iv]. Y también puede ser aplicada a nombres de dominio de nivel superior, correspondientes a códigos de países (ccTLD). La acreditación de los proveedores, en referencia a los gTLD está a cargo de la ICANN, como ya se dijo anteriormente la OMPI es un proveedor aprobado por la ICANN para ocuparse de este tipo de controversias. Mientras que en referencia a los ccTLD, los proveedores son acreditados por los administradores de cada ccTLD.

Por ejemplo, en Colombia se adoptó voluntariamente la Política Uniforme, para que la OMPI, como proveedor, la pueda aplicar en lo referente al nombre de dominio .co.[v]. El registrador del nombre de dominio .co es NIC-Colombia, “de acuerdo a las políticas del NIC-Colombia, todo solicitante o registrante acuerda y accede a que cualquier controversia que surja en torno a la titularidad de un nombre de dominio de nivel local .co sea sometida al procedimiento establecido por la Política” Uniforme[vi].

La conmemoración del décimo aniversario de la Política Uniforme de Solución de Controversias supone no solamente el reconocimiento al éxito de la implementación de la misma, sino también un análisis de los retos que debe enfrentar la Política para adecuarse cada vez más a una realidad que implica un mayor uso de Internet y adicionalmente a una legislación nacional que en muchas ocasiones no logra regular todos los aspectos legales y comerciales de los nombres de dominio en Internet.

La aprobación de esta Política Uniforme supuso el reconocimiento de la propiedad industrial como activo intangible de gran importancia para las organizaciones, y de los nombres de dominio como objetos de gran valor comercial, y por ello la necesidad de encontrar una forma alternativa de resolver controversias que permitiera responder al interés, cada vez mayor, en el comercio electrónico.

Desde hace unos años, los nombres de dominio han significado una herramienta de reconocimiento y posicionamiento en el mercado, en muchas ocasiones de mayor importancia que la misma marca. En un mundo en el que el comercio electrónico es parte fundamental, los consumidores muchas veces se involucran en mayor medida con el nombre de dominio que identifican continuamente en la Web, que con la misma marca registrada de la organización.

Por ello, las organizaciones al identificar su nombre de dominio como una de las principales formas de posicionamiento y de publicidad, puesto que los consumidores constantemente navegan por la red y se involucran visualmente e incluso emocionalmente con los respectivos nombre de dominio, las organizaciones reconocieron la necesidad de defender sus derechos marcarios mediante sistemas agiles, que les faciliten el acceso rápido y eficaz a la justicia.

Lamentablemente, el gran aumento del comercio electrónico y del registro de nombres de dominio en Internet, trae consigo prácticas abusivas, como usar o registrar anticipadamente de mala fe el nombre de dominio de una organización infringiendo los derechos marcarios. Es por ello, que la Política Uniforme año tras año se muestra como una excelente alternativa, debido a su eficacia, economía, transparencia y rapidez en la resolución de ese tipo de controversias.

Logros y retos

La Política Uniforme se ha convertido en un instrumento dinámico que se ajusta a las necesidades actuales de las organizaciones y a las necesidades de los empresarios de evitar la afectación o el desgaste de las relaciones comerciales con procesos judiciales largos y más costosos. Es importante recalcar que las partes en una controversia resuelta por la Política Uniforme tienen la garantía de que la resolución es de carácter vinculante, y es el registrador quien velará por dicho cumplimiento. Aunque este hecho no excluye la posibilidad de recurrir a los tribunales competentes, en caso de desacuerdo con respecto a la decisión tomada por el experto.

La Política Uniforme permite el acceso a este tipo de mecanismos de resolución de controversias a diferentes tipos de sujetos, desde titulares de marcas notorias, hasta titulares de nombres de dominio nuevos. Aunque, la mayor concentración geográfica de demandantes mediante la Política Uniforme la tiene Estados Unidos, no obstante países como Colombia también han accedido a este mecanismo. Por ejemplo, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia demandó en 2008 a las entidades A.C. Juan Valdez, Amigos del Café Colombiano, Palma de Mallorca, y UXIO Digital S.L. reclamando el nombre de dominio “juanvaldez.es”. El Experto consideró que el dominio en controversia era idéntico a la marca comunitaria denominativa del demandante, de la cual ya se había probado su carácter notorio[vii], por ello decidió ordenar la transferencia del nombre de dominio al demandante.

Aunque la Política Uniforme presenta muchas ventajas, también representa retos que es importante tener en cuenta. Por ejemplo, la Política Uniforme no facultó a los expertos para fallar laudos monetarios, por ende las partes pueden entrar en una nueva controversia en el momento de determinar quien incurrirá con los gastos (tasa: gastos administrativos y gastos correspondientes al experto) y al no lograr encontrar una solución mediante la Política Uniforme deberán recurrir a otros procedimientos.

Otro reto que presenta la Política Uniforme es simplificar aun más el procedimiento, intentando reducir los costos y el tiempo en que se obtiene una decisión.

La Política Uniforme ha sido desde distintos puntos de vista una revolución en materia de resolución de controversias referentes a los nombres de dominio, sin embargo es necesario continuar en la labor de satisfacer las necesidades de los “stakeholders” simplificando cada vez más los mecanismos para eventualmente defender un derecho marcario y evitar las prácticas abusivas que los vulneran.

[ii] Guía de la OMPI sobre la solución de controversias en materia de nombres de dominio, http://www.wipo.int/freepublications/es/arbitration/892/wipo_pub_892.pdf. Recuperado el 16 de octubre de 2009.

[iii] Guía de la OMPI sobre la solución de controversias en materia de nombres de dominio, http://www.wipo.int/freepublications/es/arbitration/892/wipo_pub_892.pdf. Recuperado el 16 de octubre de 2009.

[iv] El 16 de noviembre de 2000, la ICANN (Corporación de Asignación de Nombres y Números de Internet) seleccionó siete nuevos nombres de dominio genéricos de primer nivel:

• .aero (para el ámbito de la aviación)
• .biz (para negocios y empresas)
• .coop (para cooperativas)
• .info (sin restricciones)
• .museum (para museos)
• .name (para nombres propios)
• .pro (para profesionales)

[v] OMPI. Decisión del Panel Administrativo. Caso No. DCO2008-0001. Controversia referente al nombre de dominio “mtv.com.co”. El Registrador del nombre de dominio en disputa es el NIC- Colombia, la Universidad de los Andes. Demandante: Viacom International, Inc. Demandada: Milenium Integral S.A. Decisión: el Experto ordenó que el nombre de dominio “mtv.com.co” se transfiriera a la Demandante.

[vi] OMPI. Decisión del Panel Administrativo. Caso No. DCO2008-0001.

[vii] OMPI. Decisión del Panel Administrativo. Caso No. DES2008-0012.